Je limiterai mon propos à la lutte contre la corruption internationale. C’est ce que je connais le mieux, c’est elle que j’ai combattue depuis un quart de siècle comme analyste des risques pays et comme accompagnateur de gros investissements directs dans de nombreux pays en développement. Je m’en tiendrai à deux séries de commentaires.

En premier lieu, si on se place dans l’optique de la Convention OCDE de 1997 ratifiée par la France en 2000, c’est-à-dire la lutte contre la « corruption active », celle des corrupteurs, je crois qu’il faut s’en tenir au droit et au droit seulement. En effet, si le droit et la morale étaient la même chose, alors il n’y aurait ni juge, ni avocat !

S’en tenir au droit

Tenons-nous en par conséquent au droit. Sur ce point, force est de reconnaître que la loi française de transposition de la Convention OCDE dans les Droits pénal (articles 432, 435 et 445) et de procédure pénale est certainement une des plus rigoureuses de la Zone OCDE. C’est sans doute pour cette raison que l’Indice de Corruption des Pays Exportateurs – ICPE de Transparency International plaçait la France en note 8,1/10 en 2008 contre un petit 5 et demi sur 10 en l’an 2000… Il faut se souvenir que, de leur côté, les Japonais et les Britanniques ont du revoir leurs copies sur la demande du Comité de suivi de la Convention présidé par le criminologue suisse Mark Pieth. Au départ, les Britanniques disaient qu’il n’y avait pas lieu de transposer puisque leur loi de 1906 était parfaitement au point !

S’agissant du droit français, je ferai cependant deux petites remarques sans prétendre à l’exhaustivité.

Primo, il semble qu’il y ait une inadéquation entre le Code pénal napoléonien, même dans sa version corrigée, et le phénomène de corruption qu’on cherche à supprimer. Le modèle d’incrimination retenu, par le Bureau du Procureur de la République sans constitution de partie civile, correspond à une façon de poser la qualification pénale qui pose comme un a priori :

. Une corruption active du corrupteur qui équivaudrait à un Abus de biens sociaux (Article 432)

. Une corruption passive du corrompu qui serait alors associée à du recel de biens sociaux (article 433).

Notez au passage l’importance de la sémantique OCDE qui attribue la corruption « active » au corrupteur et la corruption « passive » au corrompu alors que le plus souvent, je peux en témoigner, c’est le corrompu qui demande et le corrupteur éventuel qui voit ce qu’il peut faire…

Deuxième remarque, cette fois-ci à propos de la fin de la déductibilité fiscale des pots de vin - Article 39-2 bis du Code des Impôts avec obligation supplémentaire de déclaration (Art 40). Il y a dix ans, nous étions encore dans l’identifiable et l’identifié avec ces merveilleux « frais commerciaux exceptionnels -FCE » que ce soit aux Douanes, à la DGI ou à la COFACE, ou encore au travers de ces sociétés-écrans de droit français qu’on appelait alors les « Offices ». Bref jusqu’en 2001-2012, les backchichs étaient fiscalement déductibles. Ils ne le sont plus fort heureusement et du coup, nous sommes désormais dans le secret et l’ignorance la plus totale. C’est le paradoxe pervers de la lutte contre la corruption qui pousse à la transparence mais qui génère finalement son contraire !

En d’autres termes, nous assistons à cette malheureuse évidence que plus nous légiférons contre la corruption et plus prolifèreront les sociétés-écrans et les caisses noires via certains paradis fiscaux que l’OCDE a scandaleusement accepté de blanchir à trop bon compte il y a trois ans…

Oui, il faut définitivement nous en tenir uniquement au droit, éviter la tyrannie de l’angélisme ou l’incantation dénonciatrice qui génèrent au mieux un insupportable niveau d’hypocrisie, et au pire des dégâts financiers potentiellement importants. Ce ne sont pas les 10 ans d’emprisonnement ou les 150 000 € d’amende prévus par la loi française qui sont en cause ici. Vous le savez bien, le dommage est moins judiciaire que médiatique sur l’image (le « syndrome du Canard Enchaîné ») et sur le cours de bourse. D’où la rapidité avec laquelle il a fallu dans les grands groupes du Bâtiment et Travaux Publics, de l’armement, des télécoms et du secteur pétrolier et minier :

. Primo, nettoyer les contrats d’agents avec des bataillons de juristes ad hoc ;

. Secundo, observer la loi du silence autour de ce qui pourrait apparaître comme des opérations douteuses. « Tout ce que vous publierez, tout ce que vous direz doit pouvoir paraître dans Le Monde ou le Canard Enchaîné sans avoir à en rougir ! » (dans l’affaire des frégates de Taiwan, la faute « impardonnable » de Roland Dumas est d’avoir rompu le pacte de confidentialité et de révéler le montant des pots de vin versés) ;

. Tertio, se doter de codes d’éthique ou autres chartes de prévention et recruter des déontologues à la pelle, qui ont joué aux « Rotariens  » avec les trois questions bien connues : Est-ce légal ? Est-ce équitable ? Serai-je fier de cette action ? Le tout pour distiller le nouveau message : « Bribe and you are out ! ». Il eut été sans doute plus sage de revenir à la grande question stoïcienne de Platon : « qu’est-ce qui dépend de nous et qu’est-ce qui n’en dépend pas ? »…

. Enfin, quarto, pour certaines sociétés le choix stratégique d’éviter dorénavant certains pays considérés comme trop corrompus (ce fut le cas dans le BTP pour la société SPIE, pourtant connue pour ses anciennes largesses, qui sous la présidence de Jean Monville a délibérément opté pour l’évitement).

Il faut dire aussi qu’un environnement d’affaires par trop bureaucratique et donc propice à la corruption pousse à la joint-venture où le partenaire local est le « problem solver » alors que les grandes multinationales, en particulier celles de technologies avancées, préfèrent de loin créer des filiales à 100%.

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Du développement comme processus de longue durée

Deuxième série de commentaires, il ne faut pas surestimer ce que peut faire la justice des pays corrupteurs, ne serait-ce que parce que la corruption implique par construction deux acteurs : le corrupteur et le corrompu.

Or, si on se place sous l’angle des pays jugés « corrompus », je crois sincèrement qu’on commet de graves erreurs de diagnostics.

Au risque de paraître provocateur, je vous dirai qu’un environnement corrompu n’est pas une anomalie sociologique mais un stade dans le développement des systèmes politiques. Sur ce point, il est étrange que nous puissions sans problème qualifier dans l’ordre économique certains pays d’Europe de l’Est après l’implosion du bloc soviétique d’économies en transition, mais que dans l’ordre politique, qualifier certains pays d’Asie centrale ou d’Afrique comme des sociétés en transition ou en devenir passe pour un jugement politiquement incorrect, voire raciste.

Nous entretenons une mémoire collective particulièrement courte, peut-être parce qu’il n’y a pas lieu d’en être fier au regard des critères actuels de la bonne gouvernance. Pourtant, historiquement, constatons que la première forme de pouvoir, sinon le penchant de l’homme originel, c’est la prédation. Une fois sorti du stade de l’anarchie par la force, l’homme de pouvoir, chef de clan (ou de bande) pratiqua la confiscation (notamment d’une partie des récoltes paysannes) et organisa sa répartition à ses protégés (la prédation est forcément collective). Ce fut le pré-Moyen Age français, mais c’est aussi les systèmes plus récents des gangs ou des mafias, voire de nombreux aspects du système plus sophistiqué de l’économie de rente…

En tout cas, ce n’est que plus tard, beaucoup plus tard, que les détenteurs du pouvoir (ou les gangs) comprennent que le système ne fonctionne pas de façon optimale et que la « bienveillance » de l’Etat Providence est plus satisfaisante en terme de légitimité et de popularité que le système de prédation initial. Dès lors, l’extorsion devient l’impôt, les détenteurs du pouvoir deviennent chefs d’Etat, de moins en moins autoritaires et de plus en plus démocratiquement élus, et les chefs de gangs peuvent alors se muer en oligarques (crony capitalism) avant qu’ils ne deviennent à terme des capitalistes présentables...

Evacuer la dimension historique du phénomène de la corruption, c’est oublier l’histoire de l’humanité, c’est nier comment la France s’est construite, comment s’est déroulée la conquête de l’Ouest aux Etats-Unis, comment le Japon et la Corée ont développé leur puissance économique, comment la Russie s’organise aujourd’hui…

Si on considère, après Max Weber dans sa description de la bureaucratie idéale, que la corruption est la « violation intentionnelle du principe intangible de neutralité de l’Administration vis-à-vis des agents économiques », force est de reconnaître que dans certaines cultures, souvent multi-millénaires, cette notion de « neutralité de l’Administration » est pour le moins farfelue, voire immorale. Le vrai code de moralité dans ces cultures est basé sur la solidarité active à la famille, au clan et à l’ethnie, tous ces cercles concentriques qu’il est impensable de ne pas faire bénéficier des faveurs de celui (ou de celle) qui accède à une position administrative. Un ministère en Afrique s’appelle une « mangeoire » tandis que le proverbe wollof dit que « la chèvre broute là où elle est attachée ! ». Mais chez nous aussi, sachons nous rappeler l’origine des expressions telles que « pot de vin », « pourboire », « pas de porte », etc…

Pour toutes ces raisons, aujourd’hui, les principes de bonne gouvernance et de transparence apparaissent comme une greffe d’un autre système moral qui cherche ainsi à s’imposer comme une « pensée unique » et une panacée. Une greffe qui ne pourra prendre qu’avec un changement de culture, et un relâchement sans doute préjudiciable des liens familiaux et claniques dans ces sociétés qu’il faut absolument se garder de qualifier a priori de plus « primitives ». Après tout, nos sociétés dites « modernes » tendent à oublier le sens profond de la solidarité et distillent la nouvelle forme d’hypocrisie du « politiquement correct » pour mieux cacher que l’intérêt général n’est en fait plus que la somme de nos intérêts individuels !

Bref, il faut comprendre la corruption si on veut la combattre intelligemment… et admettre avec de nombreuses élites du Tiers Monde que le diktat moral de l’Occident a correspondu ces dernières années à un abus de position dominante ! A cet égard, la fameuse « bonne gouvernance » apparaît bien comme la dernière pierre à l’édifice du non moins fameux « Consensus de Washington » !

Avec de tels raisonnements, allez-vous me dire, vous légitimez les sociétés corrompues ! Il va de soi que tel n’est pas mon propos. Il ne faut pas jouer avec les mots. Outre qu’elle est socialement discriminatoire, la corruption est dénoncée aussi bien par les bailleurs de fonds, les élites des pays en développement et celles des pays du Nord comme un obstacle important au développement économique… C’est ainsi qu’on entend quelques entreprises, locales ou étrangères, dire qu’elles seraient prêtes à payer plus d’impôts pour que la corruption soit éradiquée.

Car le problème est bien là : il convient de distinguer nettement entre la « grande corruption » liée aux grands contrats civils ou militaires qui fait actuellement la une des journaux, pas seulement en France mais un peu partout dans le monde, et la « petite corruption », ces «  paiements de facilitation  » que le droit pénal français condamne au même titre que les grosses commissions dans une interprétation littérale de la Convention OCDE mais que les Etats-Unis par exemple, ainsi que d’autres pays, tolèrent juridiquement. Ces paiements de facilitation sont une plaie endémique dans de nombreux pays. Ils témoignent le plus souvent d’une bureaucratie indigente, sous payée et obligée de se payer sur la bête de bas en haut.

Il y a ici aussi une erreur souvent commise, notamment par la Banque mondiale : puisque c’est l’Etat qui fonctionne mal et qui est corrompu, réduisons la taille de l’Etat et la corruption disparaîtra. Je souhaiterais que les tenants d’une telle stupidité attrapent un vol direct pour Mogadiscio afin de constater de visu ce qui arrive quand il n’y a plus d’Etat ! Savez-vous que dans les pays africains de l’UEMOA, le nombre de fonctionnaires rapporté au nombre d’habitants est douze fois moindre qu’en France. La France n’est pas une référence, me direz-vous ? C’est en tout cas huit fois moins qu’au Royaume-Uni. En fait, la grande erreur c’est d’avoir opposé le marché dit vertueux avec l’Etat qui ne le serait plus alors que la lutte efficace contre la corruption passe par les deux parties…

Quant à la «  grande corruption  », celle des commissions et retro-commissions sur les grands contrats, il faut également faire la part des choses :

D’un côté, nous avons,

. d’une part, la règle statistique selon laquelle « plus vous installerez de contrôles radar pour excès de vitesse sur l’autoroute, plus vous allez constater d’excès de vitesse ». Constatons au passage que les « affaires » qui sont sorties récemment en Angleterre, en Allemagne, aux Etats-Unis, et en France concernent des transactions de 10 à 20 ans d’âge…

. d’autre part, l’axiome sociologique selon lequel « moins il aura de corruption, plus celle qui subsistera sera jugée comme insupportable  ». Remplacez le mot corruption par « pauvreté » ou « injustice », et vous verrez que l’axiome s’applique parfaitement et que c’est très bien ainsi puisqu’il nous permet de continuer de nous améliorer…

. enfin, nous avons la généralisation de l’Appel d’offre international concurrentiel qui a mis peu à peu fin aux contrats de « gré-à-gré » avec monopole du fournisseur et du client, tous deux en connivence pour maximiser leurs gains respectifs. Croyez-moi, un appel d’offre international face à des concurrents asiatiques, cela ne laisse guère de marge de manœuvre. C’est d’ailleurs pourquoi se multiplient actuellement les pressions sur la Chine pour qu’elle signe et ratifie la Convention OCDE dont, vous le savez, le suivi est infiniment plus rigoureux que la Convention de l’ONU de 2005 contre la corruption qui, faute de suivi, reste un vœu pieux…

En sens inverse, c’est vrai, il n’y a pas de grands contrats internationaux, notamment dans l’armement, sans versement de rétributions diverses et parfois élevées, sous une forme ou une autre, à leurs signataires étrangers ou a des intermédiaires haut placés censés, à tort ou à raison, faciliter la transaction. Et dans ce domaine des contrats d’armement, la fameuse « compliance » cache très souvent un manuel de « savoir-faire » !

Pourtant, globalement, si on fait abstraction du secteur un peu dingue de l’armement et du « secret défense » dont il est souvent entouré, il est incontestable que nous avons connu ces dix dernières années un changement profond de mentalité au point qu’aujourd’hui, même si l’éthique n’est pas et ne sera jamais la finalité première de l’entreprise, cette « personne juridiquement morale » doit peut-être aujourd’hui la retenir comme une variable stratégique de création de valeur…

Copyright Octobre 2011-Terrier/Diploweb.com

Ce texte a été préparé par Jean-Louis Terrier pour sa participation à la table ronde consacrée à la corruption organisée par la Maison de l’Europe à Paris le 29 septembre 2011, animée par Mélanie Vogel. Les autres participants étaient : Sandrine Hannedouche-Leric, Senior Legal Analyst, Division Anti-Corruption de l’OCDE ; François Vincke, président de la commission anti-corruption d’ICC et membre du conseil d’administration de Transparency international en Belgique ;
et Pierre Verluise, directeur du Diploweb.com et directeur de séminaire à l’Ecole de guerre.

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